律师辩护制度与人权保障的辩证关系 作者：呼延红 发布时间：2011-06-20 16:07:45
一、律师辩护制度的概况
律师辩护制度最早出现于奴隶制的古罗马,在当时被称为“保护人”,在诉讼中代表被保护人进行诉讼活动。后来发展成为一种高尚的“自由职业”,并受到国家法令的承认和保护,这便是初期的律师制度。律师制度真正形成并发展于近代欧美资产阶级民主革命时期,是资产阶级同封建特权与专制相斗争的成果。
我国在封建社会以前,被告人被视为诉讼的客体,没有辩护权,更谈不上聘请律师辩护。直到第二次国内革命战争时期,中华苏维埃共和国中央执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》第24条规定:“被告人为本身的利益,可派代表出庭辩护,但须得法庭的许可。”[1]在抗日战争时期,各根据地都依照党中央的路线、方针、政策并结合本地情况,颁布了有关司法组织的诉讼程序的法律、法令,准许当事人请其家属或有法律知识的人出庭充任辩护人,人民团体对于所属成员的诉讼也可派人出庭帮助辩护[2]。新中国成立后,刑事辩护制度在总结民主革命时期成功经验的基础上得到发展。1954年《中华人民共和国宪法》将“被告人有权获得辩护”规定为宪法原则。为贯彻这一宪法原则,《中华人民共和国人民法院组织法》第7条规定:“被告人有权获得辩护。被告人除自己行使辩护权外,可以委托律师为他辩护,可以由人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护,可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护。人民法院认为必要的时候,也可以指定辩护人为他辩护。”从而建立人民律师制度,实行律师辩护,被正式提上了法制建设日程。后来,由于“文化大革命”的破坏,律师制度的法制建设遭到严重损害并被迫中断。党的十一届三中全会以后,律师制度开始恢复与重建。1979年7月第五届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》,规定了被告人的辩护权,同时对律师辩护制度给予了法律保障。1980年8月26日,第五届全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国律师暂行条例》。这标志着我国律师制度进入了一个新的时期。但随着我国社会主义民主和法制建设不断发展,社会情况发生了变化,1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。其中对辩护制度作了重大改革和完善,1996年5月15日全国人大常委会第十九次会议审议通过了《中华人民共和国律师法》,以确认和巩固律师工作改革的成果,这两部法律的颁布与实施,是我国律师辩护制度建设在新时期取得的重大成就。它反映了我国诉讼制度和司法的文明程度,对促进和保障司法公正、诉讼民主有着十分重要的意义。
二、人权的涵义
人权问题是当今法制建设的主题,保障人权又是世界各国法律制度的核心。随着社会的发展,人权的内涵也在不断拓展。不同的历史文化呈现出不同的人权观念。所谓人权，就是作为人所应享有的权利。它是“指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会活动所不可缺少的最基本权利，如生命安全、人身自由、人格尊严、基本的社会保障等。”[3]按照一般的人权理论，将人权分为三种形态：应有权利、法定权利和实有权利。作为人应享有的自然权利，得到了法律的确认后才能上升为法定权利；法定权利也只是写在纸上的权利，只有具备并实施了相应的保障措施之后，它才能成为实有权利。“人”在宪法上的身份是“公民”，规定在宪法中的“人权”，叫“公民的基本权利”，它是人权中“法定形态”的一部分。[4]世界各国因其政治、经济、文化发展水平不同，国情不同，其宪法对人权内涵（保护范围）的规定也不尽相同。即便是同一国家，在不同的历史发展时期，人权保障的范围和形式也不一样。根据“三代人权理论”，一般认为，人权包括以下三个层次的内容：（1）人身权、自由权和财产权等个人人权；（2）国家积极参与的公民享有的经济、社会和文化的权利，比如劳动权、休息权、受教育权等；（3）关涉人类生存的生存权、发展权、自决权、和平权和环境权等集体人权。现在又有人提出“和谐权”是超越前三代人权的第四种人权。[5] “实现充分的人权是世界各国的共同追求，也是中国全面建设小康社会、构建社会主义和谐社会的重要目标。”[6]
三、律师辩护与人权保障
律师以“一整套丰富的法律专业知识、法律家分析解决问题的方法以及法治的意识”，参与诉讼，参与国家政治生活，在我国法治建设、人权保障方面起着不可替代的重要作用。律师通过自己的诉讼代理活动，依法维护当事人（及其他人）应享有的生存权、平等权、人身自由、言论自由、劳动权、受教育权和环境权等基本权利。
（一）律师参与刑事诉讼的人权保障
刑事诉讼事关公民的生命和自由两项基本权利。“刑事诉讼中的人权保障如何，是一个国家人权发展水平的重要标志，反映着一个国家一个民族的民主、进步与文明的程度。”[7]在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人往往处于被追诉者的地位，在我国长期存在的刑事诉讼就是打击、惩治犯罪的工具的思想支配下，对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障被看作惩治犯罪的副产品而被忽视或不被重视，这恐怕是很多冤案存在的根本原因。我国1996年对《刑事诉讼法》的修改，加大了人权保障的力度，但在诉讼实践中的效果并不明显。
在刑事诉讼的“三角”诉讼结构中，律师的参与无疑强化了位于诉讼之“一翼”的犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，加强了其对抗国家权力、避免遭受公权力的侵犯，使失衡的诉讼结构趋于平衡，这就是律师在刑事诉讼中所发挥的作用。但是，我国目前的刑事诉讼制度缺乏宪政的有力支持，还存在不少的缺陷和不足。孙中山先生曾指出：“法律就是人事里头的一种机器，宪法是支配人事的大机器，也是调和自由和专制的大机器。”[8]他还指出：“宪法是人民权利的保障。”[9] 宪法应该为犯罪嫌疑人、被告人设定人权保障的底线。我们应从宪政的视角来考察、改进我国的刑事诉讼制度。因为，“刑事诉讼作为一种国家活动，与国家的概念紧密相连，我们甚至可以说，有什么样的国家政治，就有什么样的刑事诉讼。刑事诉讼是检验宪法对国家专断权是否有限制以及限制是否有效的试金石。毫不奇怪，国家权力和公民权利的调和过程，也就是人权理念的发展过程，这就是为什么刑事诉讼中的诸多问题要在宪法中规定的根本原因。”[10] 为此，应当将正当法律程序条款写入宪法，明确规定：“任何公民非经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不得被拒绝给予法律的平等保护。”同时，明确规定无罪推定原则、反对自证其罪原则和禁止双重危险原则等，并将这些原则内化为具体的刑事诉讼制度。再者，还应明确规定任何公民都可以获得宪法救济的权利。
（二）律师参与民、行诉讼的人权保障
律师参与民事诉讼，维护当事人的财产权和名誉权、隐私权等人格权。在这次修宪中，增加了保护公民的私有财产权和继承权，鼓励非公有制经济的发展，对土地、公民私有财产征收、征用给予补偿等关于经济人权的规定，使有产者放心拥有、享有自己的财产，对发展社会经济和增加社会和谐因素都有着非常重要的积极作用。
在建设法治、和谐社会的过程中，加强人权保障，除了刑事诉讼领域外，另一个重要的领域就是行政诉讼。在这个进程中，“调整我国的国家权力结构，适当限制国家权力的范围，严格规范国家权力的运用程序，重新构建国家与公民之间的关系，以公民权利制约国家权力、以国家权力保障公民权利，仍然是我国走向现代宪政的进程中必须着力解决的问题。”[11]行政诉讼是“民告官”的法律制度。律师参与行政诉讼，主要是在限制公权力、在公民权益遭受行政权侵害时，能帮助公民求得救济，以维护公民的人身权、财产权和其他合法权益。在这个维权道路上，尽管前途光明，但也是步履维艰。
这主要在于行政诉讼受案范围的限制。关于行政诉讼的受案范围，集中规定在我国《行政诉讼法》第2条、第11条和第12条上。虽然第2条概括规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”的，都可以提起行政诉讼；但由于第11条的肯定列举（只限于人身权和财产权）[12]和第12条的否定列举规定，把侵犯公民政治、经济、社会、文化等其他权利（比如劳动权、受教育权、知情权）的具体行政行为和抽象行政行为、内部行政行为、行政机关最终裁决行为，排除在司法审查的范围之外。这种规定限缩了对行政相对人的权利保障范围。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2000]8号，以下简称《解释》）对行政诉讼的受案范围又作了扩大的解释，规定只要“对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服”，就可以起诉，不限于“具体行政行为”，也不限于“行政机关和行政机关工作人员”；并把原告的范围扩大到与“具体行政行为有法律上利害关系”的公民、法人或者其他组织。在这个《解释》的框架下，我们一些富有使命感的律师操作，一些法官的大胆突破，使法院受理了一些以前不能受理的新型行政案件。但“法官的突破和创新只有个案性意义而不具有普遍的制度性价值（示范性效应）”，“我国的成文法传统和现有的制度框架决定了‘司法抢滩’不可能有太大的空间”。[13]所以，我们必须寻求宪法救济，在公民穷尽了其他救济手段之后，能够获得宪法的最终救济。“确认公民的司法救济权并为之设立一套切实可行的制度性保障措施，无疑是我国宪法必须正视的一项使命。”[14]
（三）律师参与公益诉讼的人权保障
公益诉讼，顾名思义，就是为维护公共利益而提起的诉讼。它是由特定的当事人提起的，可以是国家机关代表国家以国家的名义[15]提起，也可以是公民、法人、其他组织代表国家以个人的名义提起（即以“私人检察官”的身份）提起；其诉讼标的就是公共利益，简称“公益”，是相对“私益”而言的。公共利益是一个只可去限定、不好予以明确界定的概念，它又是一个具有可变性（可以“与时俱进”）、不能穷尽列举的概念，为了防止一些“人”（行政机关、法人、其他组织或其他公民）假借“公共利益”的名义侵犯公民的基本权利（现实中，有多少罪恶都是假“公共利益”之名而大行其道！），必须设置一个司法审查程序，以便对是否属“公共利益”（也可以是对“公益代表人”的选任）进行考量和裁决。公益诉讼可以分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。[16] “公益诉讼”这个概念，在我国目前仅是一个在学术研究上使用的概念，而非一个被法律确认的概念（为“非正式的制度安排”），实际上，它仍依附于我国既定的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大类型；若公益诉讼以行政诉讼的方式出现，则为行政公益诉讼（比如，我国台湾地区的《行政诉讼法》第9条就规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关的违法行为，得提起行政诉讼。但以法律特别规定为限”）。[17]
我国《行政诉讼法》没有对公益诉讼制度作出规定，但有学者认为，其传达出对行政诉讼应当保护公共利益和公共秩序的立法精神，体现在第51条和第54条的规定中。[18]第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变具体形状行为原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这主要是指在涉及公共利益时，可以不准许原告撤诉。第54条第（二）项规定，在某些情形下，可以判决被告重新作出具体行政行为。根据最高院2000年的《解释》第58条、第59条的解释，主要是考虑，虽然“被诉具体行政行为违法”，但“撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”，故判决撤销违法的具体行政行为，责令被告重新作出具体行政行为；或者，确认被诉具体行政行为违法，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。
另外，我们可以从最高院的《解释》去寻找依据。其一，根据该《解释》第12条的规定，“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的”，都可以提起行政诉讼。这里的“有法律上利害关系”，按照通常的观点，法律上的利害关系有直接与间接之分，也有现实（存在）与可能（存在）之分。与某一具体行政行为有直接利害关系的人享有原告资格，同样，有间接利害关系或者有可能利害关系的人也应具有原告的资格。这样，使得任何损害公益的行为都与公民、法人或其他组织存在某种利害关系而使他们具有了原告资格。[19]其二，根据该《解释》第1条第二款第（六）项规定的“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”反推，产生“实际影响”的行为就可以成为可诉的行政行为[20]由于该条款第（一）项已经明确排除了对《行政诉讼法》第12条规定的行为的适用，故只能仍指“具体行政行为”）。
“对基本权利的保障，是国家公共利益所必须，保障人民基本权利皆可认为合乎公益之需求。”[21]这种从理论上寻找、挖掘公益诉讼的法律依据，进行有益的探索，是必要的，但这并不能完全代表我们现实的诉讼情况。尽管“法律就是朝着允许全体公民起诉他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展”[22]，尽管目前“法官的突破和创新只有个案性意义而不具有普遍的制度性价值（示范性效应）”，但仍须要我们勇敢的进行个案诉讼，因为，“任何一个成熟的法治状态的实现，都不可能纯粹来自于事先的理性设计，而主要脱胎于一个民族一个社会点点滴滴的经验累积与结晶。仰赖于一个又一个鲜活的、具有里程碑意义的个案的实质性推进。”[23]法律的生命在于诉讼！
当今社会，随着国家权力逐步退出，社会自治能力得到进一步加强，社会在向多元化发展时，对法律服务的需求也会相应增加。当社会结构剧烈变化时，当体制改革不断深化时，个体、群体和国家之间利益冲突加大，摩擦加剧，变化越大，摩擦越多，对法令规则制定的要求越迫切，法律服务就越需要。从某种程度讲，律师是操作规程、解释法律的专家，也是协调人际关系的高手，他以其法律专长及才能，维护公民的合法权益，防止公民的权利被公共权力或其它权利主体侵犯。另一方面，律师还是“维护人权”的正义使者，因为律师不仅仅是提供法律服务的“工程师”，人们对律师在正义、公平、自由、人权等价值的实现上有更深的期待。在法律职业共同体中，律师虽属“在野法槽”，但以其扮演的独有的社会角色，以“一整套丰富的法律专业知识、法律家分析解决问题的方法以及法治的意识”，参与诉讼，参与国家政治生活，在我国法治建设、人权保障方面起着不可替代的重要作用。律师作为一支相对独立的力量存在，将在很大程度上制衡权力，并且最大限度地减少和防止权力对公民及法人组织的侵害。
我国宪法和法律规定了公民享有广泛的民主权利，但由于封建人治传统的影响，官本位观念的束缚，人们民主意识淡漠，民主权利得不到有效保障。律师制度作为我国法律制度的重要织成部分，律师通过作为辩护人、代理人、法律顾问等途径，参加诉讼或非诉讼法律服务，使法律上规定的民主权利和自由变成公民实际享有的民主权利和自由。在维护人权方面，律师同样发挥着重要作用。我国律师保障人权的功能主要体现在刑事辩护上。当一个公民被指控危害社会而可能丧失自由、人身权利及其他利益时，理应获得国家和法律的公正对待，其人权理应得到充分的重视。辩护是刑事诉讼中不可缺少的一个基本诉讼职能，没有辩护就没有人权保障，没有辩护控诉就失去了检验的标准，审判职能也因此无法有效行使和实现。作为被告人依法获得法律救济重要手段的律师辩护即具有重要的防止冤假错案、保障人权的意义。
律师通过自己的专业诉讼活动，包括刑事、民事、行政三大诉讼，和我们正在酝酿的公益、宪法诉讼，保障人权，维护权益；通过参与立法，参政议政，体恤民情，反映民意；通过为政府行政机关担任顾问工作，为依法行政献计献策，同时帮助政府信访部门处理上访中的涉法纠纷，化解社会矛盾；通过在报纸、广播、电视等媒体开办法制栏目，辨析案例，并深入社区，进入高墙，走向校园、农村山区、工厂车间，进行送法宣传活动，普及法律知识；通过参与社会公益活动，等等，广泛参与社会，深入社会，拥抱社会，从而成为公民权益的维护者，社会正义的捍卫者，法律精神的传播者，法治建设的实践者，成为构建和谐社会的中坚力量。
责任编辑：杨柳 |
