公司法适用问题研究——论母公司对子公司的债务责任
作者：刘颖 发布时间：2011-06-20 16:02:41
一、母公司与子公司的概念及其法律特征
研究母公司与子公司的关系，首先要搞清母公司与子公司的概念。母公司和子公司的概念在各国公司立法中有不一的表述，法国公司法规定，如果一个公司持有另一公司半数以上的股份资本时（前者应为母公司），后者则为前者的子公司。如果一个公司拥有另一个公司10％至50％的资本时，那么前者享有对后者的参与权 。德国公司法中没有提到母公司与子公司的概念，但其总则中明确了关联企业的概念和范围，并以“拥有多数资产的企业”、“占有其多数股份的企业”、 “支配企业”和“从属企业”等术语来确定母公司与子公司的关系。德国法中所讲的关联企业除前述四种外，还包括康采恩企业、相互参股企业及一项企业合同（专指企业之间具有支配权属内容的协议）的签约各方。《联邦德国股份公司法》第十六条规定：“如果一个在法律上独立的企业的大部分股份属于另外一个企业，或者另外一个企业有多数表决权（占有多数股份），那么这个企业就是一个拥有多数资产的企业，另外的企业则是占有其多数股份的企业。”该法第十七条规定：“从属企业是在法律上独立的企业，另外一个企业（支配企业）可以直接或间接地对该企业施加决定性影响。由一个拥有多数资产的企业可以推测为它从属于一个占有其多数股份的企业。”【1】
我国新公司法出台以前，对母子公司界定的争论主要集中在以下两个方面，一是母子公司间控制与被控制关系的形成方式问题，一是控制与被控制关系形成的标准和尺度问题。
就第一个问题而言，基于控股形成母子公司毋庸置疑，争论的焦点在于以非股权安排形成的控制与被控制关系能否纳入母子公司关系的范畴。笔者认为，只要一公司能够对他公司实施控制就构成母公司，而不管其具体采取什么方式。理由如下：首先，我国新公司法第二百一十七条界定了控股股东、实际控制人和关联关系的含义。可见，我国公司法的立法者是比较务实的，其并未从法律上明确界定诸如母子公司、关联企业、关系企业之类的法学理论界尚未达成共识的概念，更不像德国股份公司法那样对关联企业进行缜密的分类，而是紧紧抓住了问题的关键：控制。笔者也将着眼于控制，把母子公司视为等同于控制公司与从属公司。其次，虽然大多数母子公司都是通过控股或股份参与而形成，但通过合同方式形成母子公司关系的情况也是客观存在的，而且，随着竞争的不断加剧，许多小公司为了得到大公司的资本、技术、市场、信息等方面的扶持，提高自身的盈利水平，纷纷攀附大树以好乘凉，母公司也越来越多地使用非股权控制方式，如签订各种控制协议等。所以，非股权安排也是形成母子公司关系的方式之一。
就第二个问题而言，争论的焦点在于是否以一个持股比例来衡量母子公司关系的形成。我国公司法采取了实质控制标准，虽然规定了50％的持股比例，但其只是参考因素，并不是必要条件，能够掌控公司表意机关决策权的股东就是控股股东。笔者认为采取实质控制标准是合理的，因为并不是一定要达到50％的持股比例才能控股，能否控股还取决于公司的股权结构。没有必要规定一个统一的最低持股标准，只要一公司对另一公司形成实质控制，则可认定为母公司。【2】
经过以上分析，笔者认为，母公司是指通过掌握其他公司一定数量的股权，或通过协议等非股权安排能够实际控制该公司的公司。被母公司控制的公司即为子公司。
（二）母子公司的法律特征
1、母公司和子公司各具有独立的法人资格
母公司在公司形式上不论是有限责任公司，还是股份有限公司，即或其他形式的公司，它本身在法律上具有独立的人格，独立对外承担民事和商事责任；子公司虽然其资本股份被母公司控有一定比例，或者它与母公司订有支配合同，但这并不影响它在法律上的独立性，它也具有独立的法人资格，即使其全部资本来自于一个母公司的投资，即全资子公司，其法人地位依然成立。事实上，母公司选择组建和发展子公司的方式除了实现扩展其业务的目标外，还在于其看重子公司在法律上具有独立人格，能独立承担民商事责任这一特质的，如此便可以大大降低母公司进行商业投资的风险。 2、母公司持有子公司的一定股份或与子公司订有企业合同
母公司与子公司在法律上的关联有两种情况：一是母公司持有一定比例的子公司的股本，以便在商业活动中能够支配子公司的经营。母公司通过购买子公司发行的股份或单独投资设立全资子公司等方式达到这种目标，或与其他投资主体合资组建子公司 ；二是不存在投资关系的两个以上的公司，因在商业活动中存在着强烈的依赖关系，因而可以签订一份企业合同（也称为支配合同）。【3】企业合同是指一个公司将公司的领导权置于另一企业之下（谓支配合同）或负有将其全部盈利或大部分盈利支付给另一企业的义务的合同（谓盈利支付合同）。【4】公司承诺为另一企业的利益而经营本企业的合同，也被视为是全部盈利支付合同。在企业合同中，处于支配地位的公司即为母公司，处于受支配地位的公司即为子公司。
对于以投资方式形成母子公司关系的，各国公司法上所定的控股比例有不同。日本公司法规定母公司持有子公司的股份为半数以上，德国则无具体比例的规定，但要求“大部分股份”或“多数表决权（占有多数股份）”，欧共体委员会在一个案件的处理报告中提出，如果一个子公司的其他股份非常分散，那么获得一个公司39％的股份则构成母子公司控制关系。【5】在我国，目前上市公司中的大多数公司发行的股份，其中占有较大比例的部分是国家股和法人股，而这两种股份暂被禁止在证券市场上流通，真正流通的股份只占公司资本中的20％－30％左右。因此在母公司形成对子公司控制的股份比例上难有可比性。少数公司股份全部流通的公司，在实践中，如母公司购进其10％时，即可以接近控股或达到控股，形成母子公司关系。
3、母公司对子公司有控制权
公司企业的管理权是依照股东在公司中的投资比例分配的。由于母公司在子公司资本构成中占有相对集中的多数股份，而其他股份则被较多的股东分散持有，难以形成集合的优势。因此，母公司能够实际控制子公司。母公司通常是通过在股东大会上选举自己委派的人员进入董事会来实现对子公司的控制的，以使子公司的业务活动符合母公司总体规划和要求。当然，母公司与子公司订有企业支配协议，也可以实现对子公司的控制，虽然母公司对子公司实际未作资金投入。
二 、母公司设立子公司的目的
研究母、子公司之间的法律关系，还要搞清公司为什么要设立子公司。主要有以下几点：
（一）为了扩大经营规模和经营范围。
公司通过把追加的投资用于收买其他小公司的股份，把这些小公司变成自己的子公司，不但可以使子公司按照母公司的发展规划进行行动，实现母公司扩大经营规模的目的，而且还可以利用子公司从事其他项目的经营和在其他地区或国家开展业务活动，使母公司的经营范围得到迅速扩大。
（二）实现行业控制，使自己在竞争中处于优势地位。
一个公司要在竞争中处于优势地位，除增加自身经济实力之外，就是要在法律许可的范围内对同一行业的其他公司实行控制，使它们服从于自己的经营规划或市场战略，防止和减少相互之间的抗争和伤损。而使其他公司成为自已的子公司则是对其实行控制的最为有效的手段。
（三）照法律规定，公司应以其全部财产对自己的债务负责。
如果一个母公司把原有的经营项目交给其子公司分别进行经营，而子公司作为法人又仅以其本身的财产对债务负责，那么个别子公司的经营失败就不会对母公司和其他子公司产生重大影响。此外，一些小公司往往希望成为大公司的子公司。因为母公司往往是实力强大的大公司，小公司一般无力与其抗衡、竞争。如果能成为该公司的子公司，就能得到母公司在资本、技术、原料、市场等各方面的扶助和支持，同时也可以通过母公司与其他子公司建立密切的协作关系，从而有效地提高子公司的盈利水平。因此，一些小公司情愿攀附在大公司的势力范围之内。
三、子公司与母公司之间的法律关系
母公司与子公司的一般法律关系主要有以下几个方面：
（一）控制关系
子公司虽然是独立的法人，可以在自己的经营范围内从事各种经营活动。但是，子公司的自主性是有限的。这是因为各国公司法都普遍规定公司的权力机构是股东会，诸如公司的经营方针、投资计划、董事的选举和更换等一切事宜，都由股东会来决定。作为子公司，很明显它最大的股东应是母公司。母公司在子公司的股东会上起主导作用。因此，子公司的经营方针和投资计划实际上都是母公司决定的。母公司还因其投资所占比例大而在子公司董事会中占有多数席位。可见，子公司的股东会和董事会实际都是由母公司控制，由此产生了母公司与子公司之间的控制关系。【6】两个公司之间只有在确实存在这种控制关系的情况下，才能成为子公司和母公司。象某些信托机构，虽然拥有公司的大量股份，但并不参与对公司事务的实际控制，因而不属于母公司。
母公司与子公司之间的控制关系是基于什么产生的呢？通常认为是通过以下两种途径：一是股份控制。根据股东大会多数表决原则，拥有股份越多，越能取得对公司事务的决定权。因此，一个公司如果拥有了另一个公司５０％以上的股份，就必然能够对该公司实际控制。但是，随着现代公司制度的发展，公司的股权越来越趋于分散化、社会化，公司股票的所有者可达数万人以上。在这种情况下，对一家公司实行控制就无需拥有其５０％以上的股份。只要其所有的股份可使其在董事会和股东会上发挥主导作用，即可实现控制目的。因此，有些国家对母公司所下定义为：“拥有股东会多数表决权的公司。”【7】母公司采取股份控制子公司的方式主要有以下四种：其一，大量买进另一家公司的股份，达到实际控制所需的比例，这是实践中最常见的作法；其二，通过大量买进股份的方法使某公司的母公司成为自己的子公司，从而使该公司成为自己的孙公司；其三，通过新公司的中介使别的公司成为自己的子公司。具体做法是先设立一家新公司，由这一新公司控制别的公司的股份，达到实际控制，从而使别的公司成为原公司的孙公司；其四，把原公司的一部分划出去，独立成为一个或数个子公司，原公司控制独立出去的公司的股份，成为母公司。
母公司控制子公司的另一途径是协议控制。协议控制是指两个公司间订立特殊的契约或支配性协议，使子公司受母公司控制。【8】协议控制与股份控制相比要少得多。这是因为后者是以母公司对子公司的投资权利为基础，而前者则是以双方之间的合意为基础。换句话说，股份控制是以物质为基础，而协议控制是以意思表示一致，即以契约为基础。很显然，以投资权利为基础取得控制权的股份控制的有效性要高于协议控制。一旦控制关系形成，子公司在生产计划、财务安排、会计关系、人事关系等方面都要服从母公司的具体管理。
（二）投资关系
母公司拥有子公司，除了极少数通过协议控制外，基本都是通过投资实现的。母公司与子公司间的投资关系分为两种情况。一种是子公司的资本全部由母公司投入，另一种是母公司与其他公司共同投资于子公司，但母公司投资所占比例使其可以对子公司实行实际控制。前者通常被称为全资子公司，后者被称为非全资子公司。作为全资子公司，母公司可以完全控制它的活动，而作为非全资子公司，母公司虽然可以实际控制它，但考虑到董事会中其他投资方的利益，母公司一般不会完全以自己的意志去支配子公司的活动。
（三）财务关系
子公司是独立的法人，因此实行独立核算。但是，母公司在每一财务年度终结后，不仅要制作自己的年度财务报告，还要制作包括子公司在内的整个公司集团的年度财务报告。虽然母、子公司在财务上是相互独立的，但是作为母公司，必须使股东和其他有关人员对其自身所属的各个子公司的经营状况获得整体性的大致了解。这是因为在股东和其他有关人员眼中，母公司与子公司之间不是孤立的，而是一个整体，母公司与其下属的各子公司包括分公司，构成一个公司集团。对母公司的股东来说，他们的股份状况有时并不取决于母公司本身的经营状况，而是取决于其子公司的财务状况和发展前景。因此，母公司的股东对子公司的财务状况的关注有时是甚于对母公司的关注的。而有些子公司的信用也往往是依靠其母公司的实力来维持的。公司集团的年度财务报告与一般公司的财务报告的内容基本相同，大致包括集团的资产负债表、集团损益表和集团资产变动表等。这些帐目都是把所有子公司的相应帐目与母公司的帐目汇总而成。公司集团的财务报告必须由母公司董事会通过，并由母公司的审计员或会计监察员审核，然后与母公司自己的年度财务报告一起提交股东会。同时，还须将财务报告呈送政府登记注册机关，并予以公告。但公司集团的财务报告只能用于股东、公众和政府对该公司集团的经营状况的了解和掌握，而不能用作决定母公司自身事务的依据。例如，母公司不能以集团的盈利和亏损作为自己盈利分配的根据，母公司也不以自己的财产对集团债务承担责任，税务机关更不能就整个集团的营业对母公司征税。
（四）管理关系
虽然子公司是独立的法人，在生产和经营等各方面享有自主的权利，但由于它受母公司的控制，其董事会实际上是母公司在子公司的代表，负责贯彻和执行母公司的指示和政策，从而形成了母公司与子公司这间事实上的管理与被管理关系。母公司（公司总部）除了自身直接进行生产经营活动外，主要负责对所属子公司的领导和管理。但是，母、子公司间的管理关系是公司集团的内部事务，法律对其并没有统一的要求和规定。采取何种形式，具体地怎样管理，完全由母公司根据集团的构成、分布、市场、经营状况等自由决定。因而，不同的公司集团，其管理关系也不相同，并且各公司集团自身的管理关系也在根据情况而随时变动，以便取得公司集团整体的最佳经营效果。根据许多大型公司集团的实际情况，母公司的管理机构一般是由董事长或总经理（总裁）为核心，下设计划、财务、技术、销售、人事等职能机构所组成。公司的子公司直接隶属于董事长或总经理，并通过各职能机构对其实行各方面的具体管理，包括生产经营计划、财务政策与会计标准、人事等。这种管理有的是强制性的，如母公司下达的统一计划，各子公司必须执行，母公司直接任命子公司的管理人员等；有的则是协调性的，如划分各子公司的销售市场、协调其商品的价格、调剂资金的余缺等。为了充分发挥各子公司的经营积极性和创造性，母公司一般都注意实行分散型管理，尽量地赋予子公司以自主权，只对一些重大问题实行统一的领导。
四、母公司对子公司的责任
（一）母公司对子公司责任的基本理论
1、有限责任原则
母公司和子公司一般都是各自独立的法律实体，独立的法律实体与有限责任是联系在一起的，这是各国公司法的共同特点。根据法人的有限责任原则，在内部关系上，股东的责任仅以出资额为限，对外则以公司的全部资产承担责任。这样，法人的责任与股东的责任相区别，而且一个法人实体的义务也不能转移给别的法人。
2、整体责任说
与有限责任相对应，有些国家母公司应对其全部所有或受其控制的子公司的债务负责任，即母公司把子公司作为其代理，让母公司负责任，或者是在立法中规定，让母公司对其子公司的债务负责任。这实际上是把母公司与子公司看作一个企业实体来追究责任。
但是，从目前国家实践来看，有限责任仍是各国公司法的一般原则。除德国公司法有关于公司集团的特殊规定外，目前很少国家有专门的公司集团法。
3、特殊情况下的直接责任
从目前的实践来看，让母公司对子公司的债务负直接责任的做法有两种，一是以传统的有限责任原则的某些例外为根据来揭开法人面纱，追究母公司的责任；一是通过专门的公司集团法作出直接规定。【9】
传统的有限责任原则的例外主要有下面几种：代理，法律形式的滥用，公司的投资不足，善意，等等。美国法院通常使用“化身说”，但对其并没有统一的严格的解释，有的法院提出了两个要求：第一，公司和个人的利益和所有权是如此的统一，以至于二者独立的人格不再存在；第二，如把该行为仅看作公司的行为，会随之发生不公正的结果。前者可以通过表明公司的支配或控制来证实，对后一要求来说，当一个公司投资不足，不能履行在正常营业过程中合理地预期产生的债务时，可以认为已符合这一要求。【10】
德国采用立法的形式对公司集团的责任关系作出直接规定，在世界上是独树一帜的。【11】依德国1965年股份公司法的规定，母公司与子公司或支配企业与从属企业间的责任，依情况不同而各有区别：(1)在母公司与子公司间以控制合同或利润转移合同等相联系的情况下，母公司有义务弥补子公司的年度亏损。因此，，接受母公司的指示对子公司是否有利没有什么关系。母公司对子公司的债务没有直接责任，但子公司的债权人由于子公司不能显示任何净亏损的事实而间接地得到保护。(2)对于事实公司集团（即母公司与子公司不是通过企业合同相联系，但子公司事实上是由母公司管理的）来说，允许母公司干涉子公司每个个别的和确定的损害予以补偿。(3)对于一体化情况(integration)来说，母公司则须对子公司的全部债务负直接责任。
（ 二）我国母公司对子公司的责任
我国公司法十四条二款规定：公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。母公司与子公司的这种有限责任，往往被一些公司利用，以实现其不法目的。例如，母公司设立子公司从事与母公司有关的风险大的业务活动；母公司的法人机构与子公司相混淆，雇用同一的高级职员和董事，经营同样的业务；不纠正第三人对母子公司关系的错误看法，使其对公司信誉作出错误判断；跨国公司投资海外，操纵海外子公司转移定价、非法避税、对抗公共政策或逃避其应承担的法律责任等等。此外，在我国企业界有种很流动的作法，即几个公司共同为自己设立一个母公司，美其名曰某集团公司，该集团公司的资本就是它们几个公司资本的总和。这样做的目的实际上是为其自身扩大影响。在经营中，这些子公司各自为政，根本不考虑什么集团利益，集团公司成为一个空壳，根本没有自己的资金。各子公司以集团的名义进行各种经济活动，使别人对它们的经济实力产生错误认识。一旦出现债务，就化整为零、相互推诿，最终导致债权人的利益受到损害。【12】面对以上种种利用母、子公司间的合法关系，有限责任达到非法目的的情况，我国公司法在采取有限责任同时也采用目前英美法系国家流行的“刺破公司面纱”原则，也称人格否认制度。
新修订的《公司法》在第20条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
从我国公司实践看，控制股东滥用法人资格的情况五花八门，包括但不限于：(1)公司资本显著不足。既包括股东出资低于最低注册资本的情况，也包括股东出资虽高于最低注册资本、但显著低于该公司从事的行业性质、经营规模和负债规模所要求的股权资本的情况。法官应打破最低注册资本是判断公司资本是否显著不足的惟一“傻瓜公示”的神话，警惕后一情况的发生。(2)股东对公司的控制过渡，导致公司和股东的资产、财务、业务、机构、人员发生高度混同，甚至公司和股东共用一本账、共享一个银行账号、共用同一落款、同一公司的信封等。(3)母公司向子公司下达生产指标或越过股东会直接任命子公司董事成员。(4)控制股东长期掏空公司的资产尤其是优质资产，而未对公司予以充分、公平的赔偿等。
五、我国公司法人人格否认制度的完善
尽管修订后的公司法规定了公司人格否定制度或揭开公司面纱规则，但应当认识到，在公司人格独立制度和公司人格否定制度的关系上，前者始终属于本位的主导性规则，后者仅为适用于特定场合和特定事由的例外性规定而已。人民法院在审判实践中一定要坚持标准，依法实施，慎重权衡，审慎适用，防止滥用。不完全符合适用条件的，绝不能适用法人人格否定制度。否则，不仅将导致整个公司法人制度处于不稳定状态,而且违背立法创立公司法人格否定制度的本来意义，从而严重减损公司人格独立制度的价值，影响社会经济的稳定和发展。因此，人民法院在受理相关案件中应当注意以下几点：
第一、严格立案，严禁扩大。在司法实践中，应当严格禁止对特定案例中揭开公司面纱的判决作扩张性解释，不能随意地扩大适用“揭开公司面纱”规则。严格禁止受害债权人以外的其他人“揭开公司面纱”；严格禁止利用“揭开公司面纱”追究控制股东以外其他人的责任；严格禁止在母公司对子公司的控制程度没有达到过度，过度控制没有造成实际损失或是损失不是子公司不能弥补的情形下“揭开公司面纱”等等。同时，尽量减少既判力的扩张现象。
第二、法院判决否认公司法人格后，一旦公司被宣布解散，进入破产清算程序时，应注意到，在公司法人格否认之诉中还存在这样一种“柠檬现象”：当滥用公司法人人格的股东为多个时，最终承担者往往是其中“相对守法者”，他们承担了“最不守法者”的债务，因为最不守法者往往通过隐身、消失或利用母公司的有限责任等种种手段来逃避法律制裁。债务承担的不公，“相对守法者”必然会心生抱怨，在以后的经济行为中成为潜在的“最不守法者”，从此恶性循环，导致司法机关执法更加困难，经济环境不断恶化。所以，不能仅仅依靠新《公司法》中“承担连带责任”这样简单的规定，还应补充惩处“最不守法者”。
第三、公司法人格否认之诉的法院管辖权问题。新《公司法》对此没有给予必要的规定，根据 “原告就被告原则”，应由滥用公司法人格的股东住所地或经常居住地所在的人民法院管辖，但如果被告为多个滥用公司法人格的股东，又应如何选择管辖地法院呢？在此种情况下，受损害的债权人可以考虑公司住所地所在的人民法院，既可以节省当事人和审判机关的司法成本，又便于法院查清事实真相。再者，在将公司列为共同被告的情况下，选择公司的住所地所在的人民法院也符合我国民事诉讼法的基本原则。鉴于对公司法人格否认之诉的复杂性，建议此类案件应由中级人民法院直接管辖，来提高此类案件的审判效率，维护公司法人制度。
责任编辑：杨柳 |
