论文提要：
庭审中，法官对刑事证据的审查、判断采用，以确定被告人罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻等情况，依法定罪量刑，此为刑事审判的一个关键问题，而开庭审理中证人作证，作为刑事证据的一个重要组成部分，进一步强化了庭审功能则更加不容忽视。证人出庭作证有利于准确查清案件事实，正确适用法律以打击犯罪，维护刑事被告人的合法权益，同时也有利于增加案件审理的透明度、促进司法公正。证人不出庭、出庭率低一直是困扰我国刑事司法实践的顽疾。修改后的刑事诉讼法对刑事审判方式作了一系列重大的个性补充，进一步强化了庭审功能。但修订后的《刑事诉讼法》虽然对证人出庭作证作了一些具体的明确的规定，但仍存在诸多方面的问题，本文就证人出庭作证存在的问题、对应当出庭作证但予拒绝应采取相应的制裁措施、建立证人宣誓制度、对未到庭的证人证言的采信规则、对证人出庭作证制度的保障措施作以粗浅的阐述。全文共6070字。
以下正文：
证人出庭作证有利于准确查清案件事实，正确适用法律以打击犯罪，维护刑事被告人的合法权益，同时也有利于增加案件审理的透明度、促进司法公正。但是在我国的刑事司法实践中，证人出庭作证难的问题长时期以来一直是严重困扰我国刑事司法的一个重要问题。修改后的刑事诉讼法对刑事审判方式作了一系列重大的个性补充，而开庭审理中证人作证，作为刑事证据的一个重要组成部分，进一步强化了庭审功能则更加不容忽视。修订后的《刑事诉讼法》虽然对证人出庭作证采取了多项保护措施，证人拒不出庭作证的制裁措施，证人出庭作证经济补偿制度，但笔者认为在证人出庭作证的诸多方面仍需完善：
一、证人出庭作证存在的问题
证人出庭作证，并接受控辩双方和被告人的质证、是新刑诉法实施中刑事审判方式改革的一个关键问题。但是，在审判具体实践中仍存在如下几个方面的问题：
1、关于通知证人出庭问题。修改后的《刑事诉讼法》第一百五十一条规定：“人民法院决定开庭审判，传唤证人通知书至迟在开庭三日以前送达”。该条规定证人出庭作证应由人民法院通知。从审判实践来看，在开庭审理之前，人民法院审判人员对出庭证人的情况不甚了解。对证人的住址(户口所在地或常住地)、工作单位等基本情况无从知晓，以及证人对出庭的态度，是否愿意出庭作证等更不了解，这就给我们人民法院通知证人出庭带来许许多多的困难。有时为了通知证人往往需要寻找很长时间，浪费较大的人力物力，工作效率低。因此，对应由哪个部门通知证人更合适的问题，我们认为，依据审判实践来看，由控辩双方在接到人民法院开庭通知后，双方通知各自的证人更为合适。因为控辩双方在经过公安、检察侦查阶段之后，无论是对证人的基本情况，还是对证人的出庭态度均比较了解，在通知时可以有的放矢地工作，更有利于证人顺利出庭作证，提高工作效率。所以说应当由控辩双方通知证人出庭更为合理。
2、关于证人不到庭的问题。修改后的刑事诉讼法实施以来，从我市法院前阶段的审判实践看，我们作了粗略调查，证人出庭率综合起来是相当低的，究其原因，我们分析有这么几点：一是公民的法律意识差。相当多的公民不了解证人在刑事审判中的地位和作用，甚至认为出庭作证是同“坏人”连到一块了。譬如山城区人民法院在开庭审理杨飞盗窃一案时，被告人杨飞曾将盗窃来的一块手表给了中学同学杨某(杨某不知该手表是偷来的)，在法院去通知杨某出庭作证时，杨某的父亲拿起棍子就打杨某，说杨某同罪犯搞到了一块，在审判人员的再三解释下，其父才消了火气。二是害怕事后遭受报复。目前，由于我国法律对证人作证尚无完备的保护制度，《刑事诉讼法》第四十九条是规定公、检、法机关应当保障证人及其近亲属的安全，但这亦只是原则性的规定，在实际执行中尚缺乏更具体、更细致、可操作性更强的法律规定，况且公、检、法三家在此问题上的损伤权属分工亦不明确，故证人出庭作证后的安全问题仍然无法得到妥善解决。三是客观上证人身份较为复杂，农民作为证人的通知难度较大，出庭率低。从目前现实情况来看，部分农民只有农忙时节在家，其余时间大都外出打工，有的甚至农忙亦不返乡，农民作为证人出庭的困难无法得到解决。从以上原因分析来看，如何正确解决此类问题，这就需要我们各级各部门大力强化普法教育，搞好法制宣传工作，使公民真正认识到依法作证是每个公民应尽的义务，提高公民作证的自觉性。同时在司法环节上，要从一些细节上增强政法机关的可操作性，为证人出庭作证提供强有力的保护措施，不使证人因作证而遭受不应有的打击和报复，从而提高证人的到庭率。
3、庭审中案件的主要证人不到庭，当庭宣读证人证言时，被告人对证人证言有意见，甚至反供怎么处理?从我们对基层法院的调查来看，在审判实践当中，几乎50%左右的案件均会出现被告人供述与证人证言的陈述不相一致，但由于主要证人不到庭，导致无法当庭质证，如休庭再通知证人出庭，将会导致一件刑事案件多次开庭的结果，实际上这样做起来也很难做到。对此类情况应该如何解决，目前我们尚无良策。《刑事诉讼法》第四十七条明确规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的语言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。对于对于这一点，我们调查中了解，由于证人出庭率较低，审判实践中使得庭审上执行《刑事诉讼法》第四十七条时遇到许多困难，我市山城区人民法院刑事审判采用的多是只要证人证言与被告人在公安、检察阶段的供述相一致，即予以认定。而在当庭供述与证人证言出现极大反差的情况下才进行庭下查证。不过这却与刑诉法中证据不当庭质证即不能认证的立法精神相违背。对于此类问题，应当如何解决，我们认为须从立法环节上予以规范。
二、对应当出庭作证但予拒绝的，应健全、完善制裁措施。
从世界范围看，许多，国家法律都规定应当出庭作证而拒不出庭或不作证的，法院可以依法对其采取强制或处罚措施。例如，德国刑事诉讼法典第70条第（一）（二）分别规定：“证人无法定理由却拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝造成的费用，对他同时还要科处秩序罚款和不能交纳罚款时易处秩序羁押”：“为了强制作证，也可以命令羁押。但羁押时间不得超过本诉讼审级程序的终结时间，也不得超过六个月”。日本刑诉法第160条规定：“证人没有正当理由而拒绝宣誓或作证时，可以裁定处5000日元的罚金，并责令其赔偿因拒证面产生的费用承担。”在英国，法院可以向证人发出传票或证令强制证人出庭作证。接到传票的证人，如果觉得自己无法提供证据，可以向刑事法院或高等法院申述理由，经同意后方能免除作证义务。果证人无正当理由拒不到庭，可以对其签发遣捕证或者以藐视法庭罪而受到惩罚。⑥我国刑诉法第48岁规定：“凡知道案件情况的人，都有作证的义务。”第45条第3款规定：“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”第47条规定：“法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”这是我国刑诉法有关证人出庭作证的基本规范，但实际操作中对证人拒不出庭或出庭后拒不作证的，却缺少必要的强制或处罚规范。我们认为，对应当出庭作证但拒绝出庭成拒绝作证的，可以建立如下规范：
1、拘传。即改变现行通知证人出庭的做法为：在开庭三日前向证人送达出庭传票，证人在接到法院传票后，无法定理由拒不出庭的，法院可以拘传方式强制其到庭。
2、罚款、拘留。即证人虽被拘传到庭，但拒绝作证，影响庭审质证、认证的，可根据情节，对拒绝作证的证人处以相当数客的罚款或十五日以内的拘留。
在这里，还有必要讨论一个问题：在审判阶段，证人拒绝作证，可否按犯罪处理？我国刑法第311条规定有拒绝提供间谍，犯罪证据罪。有人认为，对新刑法实施后的间谍案件不出庭作证的证人，应根据修改后刑法第311条追究刑事责任。⑦我们认为，在审判阶段，证人拒绝出庭作证，以拘传、罚款、拘留等措施处理较为适宜，而不必动用刑法。而且，新刑法第311条规定的内容是：明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。该条中证人拒绝作证是在国家安全机关侦查间谍案件阶段。间谍案件移交法院审判后，证人拒绝作证的，不能适用该条规定。
三、应明确规定对未到庭的证人证言的采信规则。
前已述及，证人出庭作证是一般原则；但也应认可例外情形。既然承认证人出Erie证之例外情形，就应确立对未到庭的证人证言的采信规则。我们认为，在证人因出国；重伤、死亡等客观情况不能出庭作证时，法庭可将审韵形成的书面证言作为证据调查韵审查对象，但应坚持如下原则：经过控辩双方伪当庭调查和辩论，排除一切可能存在的疑问后，审判人员方可认定上述书面证言具有证据价值，作为裁判的依据。
四、应建立证人宣誓制度。
证人宣誓为现代世界多数国家立法和实践所采用。例如，在英美法系，英国的证人证言一般应根据宗教信仰在宣誓后提供，这种证言称附誓证言；如不信仰宗教，也以誓愿代替宣誓，其效力与附誓证言相同；除儿童外，对未经宣誓的证言，对方不能进行询问。⑨美国的《联邦证据规则》⑩在第603条专门规定了证人宣誓或郑重声明：“作证前要求每个证人声明如实提供证词，通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式来进行。”在大陆法系，证人在作证前向法庭宣誓也是立法通例。例如，德国刑诉法典第六十六条a至第六十六条e及第六十七条详细规定了与证人宣誓相关的制度，作无宗教起誓的宣誓时，法官对证人念誓词道：“你发誓，你尽其所知，所述之言纯属实言并且无任何隐瞒”，然后证人说道：“我发誓。”意大利刑诉法典第497条规定，在询问之前，庭长告诫证人有义务说实话，除未成年人，并要求证人发表以下声明：“我意识到作证的道德责任和法律责任，保证全部讲实话并且不隐瞒任何我所知晓的情况。”
我国刑事诉讼法第一百五十六条规定：证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或隐瞒罪证要负的法律责任。此条规定只是告诫证人有义务说实话，然而，没有要求证人向法庭作出说实话的承诺。我国有关司法解释规定：证人作证前应当在如实作证的保证书上签名。由于立法或司法解释对保证书的内容未作统一规定诸方面的原因，实践中对上述规定的执行并不理想。我们认为，我国的刑事审判亦应建立证人宣誓制度，基于两个基本理由：其一，从心理机制分析，通过证人宣誓这一较为威严的形式，对部分企图作伪证者无疑有一定的约束警诫作用；其二，刑事庭审是法制教育的极佳场所，证人在作证前以口头承诺的形式向法庭作出如实作证的宣誓，实际上向旁听观众宣传了公民有忠实于国家法律的义务这一基本道理，强化公民的正义感。此一社会效果是证人仅在保证书上签名这一形式无法达到的。而且，我国亦应对证人宜誓的内容作统一规定。此誓词内容至少应包括：1、如实作证；2、不隐瞒所知跷的情况；3、作伪证或隐瞒罪证负法律责任。
五、对证人出庭作证制度的保障措施
证人出庭作证，其人身、财产及其近亲属应受司法和其他保护。我国现行刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁，侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”我国现行刑法第307条规定了妨害作证罪、第308条规定了打击报复证人罪。这些规定强调了对证人的保护，基本上可以解决证人出庭作证的后顾之忧，但亦非全面、周密。鉴此，有人提出，应建立刑案出庭证人的名单档案，以便必要时证人能快速得到司法保护⑧，另有人提出，对证人的保护，在审判阶段，由法院负责，终审后若需保护，由公安机关执行，这些建议可作立法上完善证人保护制度的参考。
1.建立司法人员的保密责任机制。“隐蔽作证”制度的关键在于保密，证人隐蔽性丧失，这一制度就毫无意义可言。能够了解证人真实身份情况的主要是司法工作人员，建立司法工作人员保密责任机制是这一制度存在的前提。司法人员的保密责任机制主要涉及了解证人情况的侦查、起诉、审判人员。首先，应该尽量缩小能够接触证人的司法人员的范围。其次，应该明确司法人员或其他通过职务便利能够接触到证人的人的保密义务。此外，应该对相关人员加强保密教育，强化其在使用这些资料时的保密意识。并且，应当令其签署一份保证书，保证不得以任何形式披露隐蔽证人的任何信息。最后，对有关证人的各种材料进行专门管理。对隐蔽作证的证人的材料，应该指定专门的人员在固定的场所进行专门的管理，并严格制定程序控制对这些材料的接触，防止司法人员利用职权接触这些材料导致证人的身份暴露。具体来讲，应对资料的放置场所有明确规定，不得放置于非处理本案的司法人员能够接触到的地方，也尽量避免和其他无关的资料混合放置。对于司法人员因失职而造成的泄密行为，应当追究法律责任。如果故意泄露证人身份而给证人安全造成严重影响的，应当受到刑事追究。
2.改革法庭对证人的调查程序。在整个诉讼过程中应对证人的身份进行保密。而《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百四十二条规定：“证人到庭后，审判人员应当先核实证人的身份、与当事人及本案的关系……证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。”该规定与“隐蔽作证”的要求完全相反，因此有必要对这一规定进行修改，对证人的身份和住址信息采取保密措施。法庭对于“隐蔽作证”的证人，可以事先核实其身份，而不是当庭对其身份进行调查，或以相应代号表示。在保证书上的签名也可以用手印等方式替代，避免暴露真实姓名。
3.建立证人身份暴露后的补救机制。虽然大部分制度在设计时都经过细致考量，但是理想的设计并不能保证实施中的尽如人意。对此，我们应该建立证人身份泄漏后的补救制度，依据证人身份的暴露程度，遭受的危险的大小等等因素综合衡量对其进行补救性保护。具体来讲，首先，我们应该建立证人身份泄漏后的危险评级制度，通过对证人在案件中具体暴露的程度、案件的危险程度以及证人受到威胁的程度来确定应该对证人采取的相应的保护措施。比如，英国学者梅纳德将证人受到的恐吓分为三个层次：最核心的是生命受到的威胁；其次是经常受到非生命威胁；最后是那些可能的威胁或者骚扰。
针对个案中一旦证人面临的具体危险程度对证人采取相应的保护，这些措施至少应该包括：为证人建立新的身份文件；为证人提供住房；负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；为证人提供基本的生活条件；帮助证人获得工作；为帮助证人自立提供其他必要条件。
此外，在我国建立刑案证人出庭作证经济补偿制度也势在必行。就此，我国理论界及实务界都在寻求策略。然而，在两个问题上未成共识：一是该笔费用由谁支付？二是补偿的范围如何确定？由子控辩双方都有证人出庭，有人认为，控方出庭证人由国家补偿，辩方证人由当事人自己负担费用。我们认为，无论控方证人还是辩方证人都是由人民法院通知出庭的。应由法院代表国家对各方证人进行补偿，国家开列证人费财政专款统一划拔法院。这样可以保证调动证人出庭作证的积极性，同时可以防止辩方贿买证人或因辩方困难使证人补偿落空。关于出庭证人经济补偿的费用范围，我们认为怯院虽可根据具体人员具体给付，但应有一个基本范围限定，具体应考虑；在岗工资、奖金损失费；因作证所需的来回交通费、食宿费。对没有固定工作的人员亦应酌量适当补偿。
注释：
[1]张泽涛，证人的现状分析与对策[C]、何家弘，证据学论坛：第二卷.北京：中国检察出版社，2000：387。
[2]王刚，论我国隐蔽作证制度的构建[J].中国刑事法杂志，2005，(4)：36-37。
[3]德国刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，1995：20.
[4]王进喜，刑事证人证言论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：213.
