论文提要：

    民意的基本含义及特征，通过对民意内涵的深入挖掘，从其特性上找到其与刑事审判的对接点，通过对可能涉及民意的犯罪地社会影响、被害人状况、社区矫正工作等三个方面论述，通过文字形式予以固定，客观上有望实现了民意与刑事审判的对接，并使刑事审判更加尊重客观存在的民意，亦使刑事审判能够获得更多的参考依据。与此同时，笔者同样提出了几点担忧，对于该对接机制在未来实施的过程当中可能遇到的问题或是因民意本身缺陷所无法实现的效果进行了阐述，旨在抛砖引玉，希望通过与同行人的讨论获得真知灼见以使民意与刑事审判之间实现更有效、更客观的对接。全文共7067字。

关键词：民意  推手 
 

一、民意的基本含义及特征

  （一）民意的基本含义

    民意本来是一个政治学的概念，可以追溯到18世纪的法国，卢梭在《社会契约论》中就曾经提出过公意的概念，并将其与众意加以区分，认为公意是以公共利益为依归的，而众意则着眼于私人利益，是个别意志的总和.(1）这也就是最早的关于民意概念的阐述。此外，民意，从规范意义上讲，就是指作为非统治群体的广大公众的利益诉求。按照西方公共政策学者戴维·伊斯顿的观点，在现代民主国家的政府过程中，民意即群众性利益输入与表达，是政治系统正常运作和作出合理输出行为的基本前提条件，也是民主政府政策输出的基本“原料”来源.(2）

   （二）民意的特征

   1、民意具有主观性
   民意虽然从根本上是由于司法实践引起的，但由于民意的情绪本质，使得民意在本质上难以逃脱主观性的特征。正如上文关于民意的定义所述：民意是民众心中产生的群体意愿的外在表现，也即是民意是人对于客观存在的犯罪行为的社会危害性以及司法实践的实际状况的心理反映。行为人在大脑中形成的相对独立于外在客观因素的情绪即是人类情绪的本源，而民意恰恰只是那些具有一定相似性或相同性的情绪的集合，这种集合性的情绪具有极强的主观色彩，因此民意在实践过程中往往代有很强的群众发自内心的逻辑习惯和行为方式，这些民众所特有的逻辑习惯和行为方式不易于受外界客观因素的影响，更多的来自民众自身的主观意识积累。

    2、民意具有表层性
    民意的主观性决定了民意来自于民众面临特殊情形之下所表现出的情绪，而正因为民意的产生是源于“特殊事件” （犯罪人的行为或者司法机关行为的不被认同）的发生，这样一种特殊事件发生之后产生的情绪特征即在于民众对于事件的思考并不成熟，对于事件的情绪反映相对直观而缺乏理性，民众在此时更多的信赖自身对于事件的第一反应的判断，而这种应时的反应更多的具有表层性的特征，或者称之为“表层意识”。表层意识，是说它处于社会意识活动的表面部位，人们随时随地都可以感受到它的存在和影响。(3）民意的这种表层性特征更多的表现在民众对死刑案件的判断上：很多民众本身对死刑存废有一个明确的态度，当遭遇到学者们的不同见解时，他们习惯于匆忙地捍卫而不是先考察对方是否说得有理，并且这样的捍卫常常是以客观上不存在或尚未证实的逻辑关系为武器的。（4）

    3、民意具有不确定性和可引导性
    民意的主观性和表层性特征决定了民意具有强烈的不确定性。主观意识本身相较于客观存在就具有很大的不确定性，带有情感色彩的外在表现更多的不受客观存在的影响，而更多的仅仅受个人大脑的应时反应所支配。如果说主观意识依赖于一定的客观现实而存在，亦即主观意识尽管存在很大的不确定性，但主观意识毕竟来源于客观现实，主观意识更多只在客观现实所能涉及的范围之内上下浮动。但由于民意的表层意识特征使得在主观意识的情形下又增加了更多的不确定下，我们难以要求本身高度主观情绪化的民意在出于民众临事的第一反应或是最初反应的情况之下还能作出更合理、更符合客观要求的情绪表达。

    4、民意具有模糊性
    民意是民众对于特定事件所表达的愤恨情绪的带有一定指向性的情感集合。由于民意带有很强的主观意识色彩，因此无论从个人情绪角度或是民众意愿角度来说，民意都带有很大的模糊性，民意难以量化也成为所有研究民意或对民意有所涉及的学者的共识。

     二、民意对刑事审判的推手作用

   （一）民意对于反映民情的积极意义
    民意正如上文所述是民众对于犯罪行为的社会危险性所表达的一种带有群众性与指向性的情绪表现。民意本身即是一种人类情感的集合，民众带有群体性的情绪因为类似的指向性而堆砌在一起，形成一种能够代表一定时期、一定区域、一定群体情绪的宣泄或是意愿的表达。正如美国学者伯恩斯（Walter Burns）教授在与死刑废除论者进行交锋时曾情绪激昂地指出：“愤怒出自人类本性：它可以解释人类行为的动机；愤怒承认只有人类才具有道德能力，并因此而彰显人类尊严；愤怒与正义相联系，如果有人被抢劫、强奸或谋杀，而人类却不感到愤怒，则意味着道德共同体将不复存在，因为人类不关心自己以外的任何其它人。愤怒是人类关怀的一种表达方式，而社会需要人类相互关怀。没有愤怒及其伴随的道德义愤，就没有道德共同体。”(5）这是能够得到大众认同的观点，作为具有良知的普通大众，基于正义的要求而对于大众人认为存在法律缺陷的事件表达特殊情绪，这本身即是一种需要肯定甚至鼓励的行为。基于正义的情绪，表达了民众对于社会活动的关注，表示着民众朴素善良情感的敦实。试想一下，一个对社会当中发生的不公平事件都漠不关心的民众存在，将必然成为一个惨淡社会的投影。日本刑法学家西原春夫也表达过类似的观点：“在现代民主社会，民众的声音就是神的声音，基本上可以肯定，而且也必须肯定国民个人的欲求中含有直观上的正确成分。”(6）

   （二）民意对于治理犯罪的积极意义
    民意在治理犯罪的实践当中有其重要性，民意在刑事司法的过程中同样具有特殊意义，它代表着民众对于司法实践的特殊情绪，代表着民众对于司法的评价。这种特殊情绪对于国家立法或是制定各项刑事政策具有很高的指导效用。
    治理犯罪作为实现刑罚目的的一种最直接的方式，其本身的出发点就是通过治理犯罪行为，对犯罪行为人实施刑罚来实现惩治犯罪，维持社会稳定的统治要求。而民众作为社会各个阶级的集合，所表达的情绪恰能够对民众关于犯罪行为的社会危害性的判断具有一定的代表性，而这种代表性正是统治阶级通过刑法的制定和刑罚的事实最希望达到的目的，亦即统治阶级通过刑法的制定与实施向民众传达着基于统治阶级自身利益为出发点所制定的刑事法律的基本要求，而一旦民众的情绪在犯罪行为被审判、犯罪行为人被制裁之时得到一定程度的反映，那么对于统治阶级了解其刑事法律本身的优劣以及其统治效果的好坏都具有着很大的促进作用，而这种效果是仅仅依靠少数刑事法律学者“闭门造车”所无法达到的。
   （三）民意对于预防犯罪的积极意义
    民意代表着民众对于犯罪行为所造成的社会危害性的强烈的负面判断，这种强烈的情绪能够在很大程度上对犯罪行为起到抑制作用，并对将要走上犯罪道路的行为人产生强大的社会压力，这种压力将抑制很大一部分将要实施犯罪行为的人放弃犯罪计划，避免犯罪行为的发生。人类生活具有很强的社会性，脱离社会而存在的人也许在生理上能够生存，但在长期隔绝社会条件之下，人所承受的巨大的心理压力势必成为难以继续生存的原因。社会性这一点上犯罪行为人也是无法例外的，尽管很大一部分犯罪人在心理上已经具有强烈的反社会性，但从根本上犯罪人依然是尚未脱离社会而存在的社会一员。而恰恰在这一点之上，民意具有天然的优势，因为民意本身具有社会性，虽然民意所表达的情绪并不一定是整个社会的情感表现，但民意毫无疑问具有较个人情绪广泛的多的群众基础，这种带有浓厚社会情绪色彩的外在表现所带给人们的无形压力是必然客观存在的。基于民意的强烈反响与压力，能够使得一部分本欲实施犯罪的行为人出于对民意的恐惧而放弃实施犯罪的意图，而这也正是民意在实现犯罪预防方面最积极的一面。
    三、民意对接点初探——民意评估机制的讨论
   （一）刑事案件发生地社会影响评估（犯罪地社会影响评估，犯罪行为地，犯罪结果发生地等）
犯罪所在地包括犯罪行为地、犯罪结果发生地等，犯罪行为产生的影响可能遍及犯罪所在地的各个角落且影响各不相同。因此对犯罪地社会影响的评估需要从犯罪行为产生影响的各地出发进行评估。如贩卖毒品罪的犯罪行为地可能是进行毒品交易地，而实际真正产生影响深远的是毒品最终的消费地。因此对犯罪所在地因犯罪行为产生的影响需要从不同地域进行评估是必须且迫切的。
    对于犯罪所在地的社会影响的评估事实上是对客观存在的犯罪所具有的社会危害性的一种实地评估，即将客观实际的犯罪所具有的社会危害性进行书面化的固定工作。这项固定工作的直接意义即在于以书面可视的形式对犯罪所在地的民众可能产生的对犯罪行为的疑问、猜测等情绪进行解答，使得民众对犯罪行为的固有社会危害有充分的认识和了解，而这种认识和了解的过程必定是通过刑事审判人员将这项评估内容向民众表达来实现的。只有这样经过固定后明确的对犯罪行为所具有的社会危害性进行辨识，才能使得民众对犯罪行为在犯罪所在地的社会影响有个客观实在的印象，从而能对犯罪行为对其周遭生活可能产生的影响有一个具体化的认识。而这项工作实际上能够实现对民众意志的恰当引导，使得民众更准确且合适的表达对案件本身的看法。
    我国著名刑法学家马克昌教授认为在判断社会危害性的程度时需要考虑以下七个因素: 1. 行为所侵犯的社会关系；2. 行为的性质、方法、手段和其他有关情节；3. 行为是否造成危害结果、危害结果的大小或者是否可能造成严重危害结果；4. 行为人本身的情况；5. 行为人主观方面情况；6. 情节是否严重、恶劣；7. 行为实施时的社会形势。（7）因此，笔者认为，各评估责任单位在对当地社会影响进行评估时应当综合该判断社会危害性的因素进行客观评估，评估所参考的因素愈多，最终获得的评估结果则可能愈接近法律事实本身。

（二）刑事案件被害人受害状况评估

被害人是犯罪行为的直接受侵害人，亦是犯罪人侵害法益的直接承受人。被害人对于刑事案件具有全盘评价的可能性，其主观感受及客观损害都能够作为刑事审判过程当中对被告人社会危害性的评价标准之一。虽然我国目前尚无被害人在刑事审判过程中诉讼权利的明确规定，但国外的成熟经验足见对被害人权利明确规定的必要性：美（8）、日（9）两国就被害人对刑事审判量刑过程有提出建议的权利进行法条式的规定，此类权利在民意与刑事审判对接的过程中应当体现为刑事审判对被害人状况的评估，承办法官应通过具体而明确的方式对被害人在受害后的各方面状况（诸如人身、财产、名誉，对自身、对家庭、对社会关系等方面）进行评估，并固定成文件。因被害人对刑事审判的意见表达是最直接、最原初的民意表达，广达化的民意大都由最初的被害人的受害状况演化而来，被害人的受害后的生存状况如何、被告人的犯罪行为对被害人造成的影响几何，直接影响着扩大化、社会化的民意的最终去向，因此对被害人的受害后状况的评估是实现民意与刑事审判成功对接的必要手段之一。

即使在我国被害人在刑事诉讼中的地位尚存争议（10），贸然在刑事审判当中确立被害人的当事人地位使其完全行使当事人之权利，似有两难之处，但就被害人的受害状况，受害前后的变化，受害后家庭的实际需求进行有效的评估，使审判人员在裁判时获知被害人的真实信息，有利于在具有实际被害人的刑事裁判能够切实考虑到被害人的实际情况从而做出既符合于法律，又解决问题的裁判，以期实现刑事裁判社会效果的最大化。

（三）缓刑执行所在地社区矫正评估

刑法修正案（八）规定，宣告缓刑的条件之一是对所居住社区没有重大不良影响。因此，本市中院出台的相关规定要求法院在对被告人宣告缓刑前，应当委托社区矫正机构乡镇、街道司法所对被告人进行判前评估，司法所应当在接到法院委托调查函后五个工作日内提供包括被告人一贯表现，如判缓刑是否会有重大不良影响，所在基层组织及矫正机构是否愿意监管等内容的报告。

如此评估，事实上实现了对被告人所居住社区居民的权益保护，因为被告人所在社区的居民是被告人若被适用缓刑或管制的最直接接触人群，他们对被告人的切身感受及担忧，是法院在裁判过程中务须考虑的问题。被告人所在社区矫正机构的评估在形式和实质上均实现了这一部分在事实上有可能每天接触到被告人的民众的想法：被告人的一贯表现是否足以让居民放心；被告人对所在社区是否具有危险；被告人的出现是否为所在社区居民所担忧；被告人是否能够按照规定接受社区矫正等等问题都能够通过社区矫正评估进行一定程度上的反映。

法院通过对所在社区矫正机构的调查评估，获取被告人对其所在社区可能存在的影响的真实情况，借以评价刑法中关于适用缓刑条件之一的社会危害性，通过社区矫正机构的合理评估所获取的被告人对其所在社区的社会危害性及人身危险性的考量是最接近被告人在是否适用诸如缓刑或管制等社会化行刑手段时审判人员所获得的最有效的评估结果。

四、实现民意与刑事审判对接的障碍及担忧

（一）采用上述方式对接民意会否招致主观归罪的责难。

笔者从上述三个方面通过评估的方式对犯罪行为产生的影响进行评价，从而在民意与刑事审判之间创造一个沟通的平台。而这种对犯罪行为产生影响的评价事实上即是对犯罪行为的社会危害性的评价。而在理论界中关于社会危害性的主客观属性尚存争议，倘若将笔者上述的评估方式付诸实践，事实上是采纳了进行评估的各单位或个人带有主观性质的评价结果，而这种主观上对犯罪行为产生影响所进行的评价是否会造成主观归罪，或是将社会危害性的评价明显向主观化倾斜，这都是值得通过之后的工作亟待思考和改进的。

（二）各部门之间职责的明确分工是实现二者对接的要件之一。

评估机制能否得到有效的运行很大程度上取决于各评估责任部分对于评估职责的明确分工并有效施行。尽管最终运用该评估结果的并非评估责任部门本身，但考虑到整体机制的运行，唯有各责任部门相互配合，及时有效的施行才能是该机制真正起到对接民意与刑事审判的作用。

尤其自2011年5月1日之后随着《刑法修正案（八）》的正式实施，社区矫正工作正式以刑法条文的形式进行了明确规定。自此以后，在事实上诸如缓刑、管制等制度的实际执行人都由原本的公安机关变为基层组织。我院现行的社区矫正工作正是以街道、乡、镇司法所作为社区矫正的执行机关，而公安机关只保留作为缓刑、管制等制度名义上的执行机关。因此，在涉及到以上刑罚或是刑罚执行方式的实际执行问题时，势必涉及到派出所与司法所的职责分工问题，而社区矫正的评估工作亦会遇到以上的难题。如何妥善的解决类似的问题，将成为下一阶段评估工作的重点。

（三）被害人诉讼地位的尚未确立，可能使得被害人评估机制成为空谈，是其流于形式，而无实质意义。

 由于被害人在刑事诉讼中的诉讼地位尚未通过法律明确规定，被害人在刑事诉讼当中可以行使的权利仍然仅限于附带民事诉讼部分，而除此之外的，如被害人的单独上诉权、被害人的定罪量刑的建议权等在我国刑事诉讼法中都尚未得到体现。因此本文中提及的被害人评估机制在被害人诉讼权利欠缺的当下是否会使得该制度流于形式，或是仅仅成为法院在刑事审判过程当中可有可无的参考资料，这都是笔者所担忧的。因为相较于前二个评估表，唯有被害人的评估是非公权力机关所作出的评估，而恰恰又是被害人的评估却成为最直接、最显著反映案件真实情况和影响的途径，因此如何正视及妥善利用被害人评估结果，辅助刑事审判工作，实现被害人意志与刑事审判结果相协调，将成为评估工作落到实处之后亟待解决的问题之一。

  注释体例如下：

 1、[法]鲁索：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003版，第35页。

（2） [美]戴维·伊斯顿：《政治生活的系统分析》，王浦译，华夏出版社1999版，第429页。

（3）刘建明：《基础舆论学》，中国人民大学出版社1988年版，第148－149页。

（4）王育林：《死刑的民意基础》（四川大学法学硕士学位论文），2007年4月，第33页，载于《中国期刊网》，于2009年9月22日访问。

（5）梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，载于《刑法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第581页。

（6）［日］西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第100页。

（7）马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第22—23页。

（8）在美国，1982 年联邦制度的《被害人证人保护法》授权在联邦案件中对被害人进行损害赔偿和在量刑程序中使用被害人影响陈述，同时国会修改了联邦刑事诉讼规则，要求量刑

前的报告包括违法对被害人造成的任何损害和遭受的任何损失，以及有助于法院量刑的其他信息，在各州，所有的州现在都规定了被害人接受通知的权利和在量刑前提交被害人影响

陈述的权利，在44 个州，一些种类的被害人拥有参与量刑听证的权利——宋冰：《美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第326页。

（9）日本修订后的《刑事诉讼法》第292 条之2 规定，如果被害人希望在法庭就自己受害的经过和受害的情况作陈述，应该允许。如果被害人死亡，被害人的配偶、直系血亲属或者兄弟姐妹也可以陈述。对于被害人所作的陈述，法院不应当只当作普通意见对待，应该在量刑中考虑被害人陈述的内容。当然，对于作为被害人前提的被害事实，如未经查明，不得以该事实为中心来认定犯罪事实或查明犯罪情况，但是，对于已经查明，证据已经清楚的案件事实，在必要的范围内，可以涉及到该事实。可以看出，日本修订法律的目的主要是为了让被害人方面在量刑程序中发挥一定的作用。——宋世杰：《外国刑事诉讼法比较研究》，中国法制出版社2006年版，第461页。

（10）在应然层面，刑事诉讼的构造应该是由控辩审三方组成的等腰三角形，还是包括被害人在内的四方结构? 此问题与人们对刑事法律关系本体结构的理解息息相关。简单地说，如果认为刑事法律关系的主体仅只包括国家(司法机关)和犯罪人双方，亦即认为刑事法律关系是存在于国家( 司法机关) 和犯罪人之间的“两方法律关系”，那么，由代表国家的公诉人与被告方相对抗、由法官居中裁判的三方构造说就更为可取。从而在理论上，也就更可能倾向于否定被害人的当事人化，反对赋予被害人更多的实质性诉讼权利;相反，如若认为刑事法律关系的主体除国家(司法机关) 和犯罪人外，还应包括被害人，亦即认为刑事法律关系是存在于国家(司法机关)、犯罪人与被害人之间的“三方法律关系”，那么，刑事诉讼的四方结构便更易于接受，从而也就更可能倾向于认同被害人对刑事诉讼进程和结局拥有足够的影响力。——赵军：《刑事被害人的诉讼权利与犯罪观之关系研究———以经验性跨学科范式为中心》，载于《法学评论(双月刊)》，2010 年第2 期(总第160 期)，第37页。