［摘要］刑法修正案(八)新增第133条之一，最高人民法院将本条罪名抽象为危险驾驶罪，“醉驾”、“飙车”这两种违反交通安全管理法规的行为确立为犯罪，使之从行政处罚领域进入到刑法控制领域。从刑事立法学上讲，危险驾驶罪构成要件的设立，是中国刑法上的一个重大突破，对于日后刑法立法乃至司法均将产生重大影响。（全文共计7582字）
［关键词］危险驾驶罪；醉驾；飙车
刑法修正案(八)新增了第133条之一，规定:在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。最高人民法院将本条罪名抽象为危险驾驶罪，“醉驾”、“飙车”，这两种违反交通安全管理法规的行为遂得以确立为犯罪，从行政处罚领域进入到刑法控制领域。从刑事立法学上讲，危险驾驶罪构成要件的设立，是中国刑法上的一个重大突破，对于日后刑法立法乃至司法均将产生重大影响，首先需要从规范层面认真思考，同时需要从刑事政策层面进行反思。关于刑法第133条之一的罪名，有的意见主张可以分设“追逐竞驶罪”和“醉酒驾驶罪”两个罪名，最高人民法院单设了“危险驾驶罪” 这样一个概括性的罪名，其好处是可以在不改变罪名的情况下方便未来刑事立法随时增加新的不法行为类型，但其缺点是罪名与构成要件不能有机统一，同一罪名之下包含着不同的行为类型。所以，危险驾驶罪的构成要件有必要区分为“醉驾”型与“飙车”型两种基本类型。本文分别分析这两种类型犯罪的构成要件及其相关问题，进而分析二者的异同点及其相关问题。
一、“醉驾”型危险驾驶罪的构成要件
“醉驾”型危险驾驶罪的构成要件主要存在于“在道路上醉酒驾驶机动车”这一罪状描述之中，包括以下几个具体构成要件:
1、在道路上。在道路上，是指行为人驾驶机动车参与到道路交通之中。道路，是指道路交通安全法指称的供机动车、非机动车、行人等使用的道路。表述本罪构成要件的“道路”一词，既有与日常用语通常含义一致的一面，也有不一致的一面，其规范含义略大于日常用语的普通含义。也就是说，日常生活中没有叫做道路而是称之为广场、小区大院、校园、停车场、码头等可供公众和（或）不特定之机动车辆通行的地方，也应属于“道路”。
2、醉酒驾驶机动车。(1)醉酒。本罪构成要件的“醉酒”， 是规范意义上的醉酒，指行为人的饮酒量达到法定标准。早在刑法修正案(八)之前，公安部委托国家有关标准部门于 2004年5月31日公布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量域值与检验》规定，酒后是指车辆驾驶员每百毫升血液酒精含量20毫克以上80毫克以下，醉酒是每百毫升血液酒精含量80毫克以上的。
(2)驾驶。驾驶机动车是指行为人在醉酒状态下驾驶机动车运行于道路上。作为构成要件意义上的“驾驶”，必须是使机动车在道路上运动起来而形成位置的移动。任何人醉酒后坐在机动车的驾驶座上，即使机动车发动机已经发动并处于待速状态，只要还没有运行起来而形成位置的移动，就不属驾驶机动车。1988年，德国曾有这方面的判例: 被告人在饮酒后进入自己的汽车，发动引擎并且打开了车灯恰好在此时，被告人发现一辆警车驶近，于是便在汽车行驶之前又关闭了引擎，并且离开了车辆。本案中，是否可以认为被告人发动引擎并且打开车灯就构成驾驶机动车辆，德国联邦最高法院对此予以否定回答。静态的机动车辆不可能对道路交通造成危险，而立法者也明确表示并不处罚本罪的未遂。这一判例对我们也有重要参考价值，本案若是发生在中国也应当认定行为人的行为不符合构成要件“驾驶”的要求，因而不构成犯罪。驾驶机动车是一种日常中性行为，独立地作为构成要件的意义在于排除了乘坐机动车的情形。明知他人醉驾而乘坐其驾驶的机动车，或者醉酒乘坐机动车的，不构成犯罪。
(3)机动车。依据《道路交通安全法》的规定，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，包括大型汽车小型汽车专用汽车特种车有轨电车、无轨电车等机动车辆。拖拉机不属于交通工具，属于农业生产机械，而且田地也不属于道路，行为人醉酒驾驶拖拉机在田地里从事耕种收割等农业生产作业活动的，不能构成犯罪。但是，在道路上醉酒驾驶拖拉机的，原则上可以构成本罪。自行车、电动自行车为非机动车，在道路上醉酒驾驶自行车、电动自行车行为也不构成危险驾驶罪。问题在于，若是电动自行车经改装后的重量和车速达到或接近摩托车的重量与速度，是否可以归入机动车的范围? 笔者认为，原则上可以，但需慎重对待。
3、故意。刑法理论界绝大多数学者的观点认为，本罪的主观构成要件是故意，这似乎是依据以往刑法解释学根据 故意与过失概念自然而然得出的结论。设立危险驾驶罪是中国刑事立法上的一个重大突破，这种突破集中表现为对于刑法第13条犯罪概念的突破，危险驾驶罪构成要件之中既没有损害结果的要求，也没有发生损害结果之具体危险的要求。所以，传统思维习惯毫无疑问地将故意概念延伸至本罪的主观方面。由于立法者将危险驾驶罪的法条，置于刑法第133条之后，而不是刑法第114条之后，所以，有学者主张本罪的主观构成要件是过失，从刑法体系解释的角度讲，并非没有道理。笔者认为，醉酒驾驶行为永远不会产生与放火、决水、爆炸 、相似的危险，任何情况下都不能单独根据刑法第114条的规定，直接将醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪，也不能将刑法第114条和刑法第23条结合起来，作为本罪的未遂犯处罚。醉酒仅仅是交通肇事罪的主要而常见的起因之一，而不是交通肇事罪“违反交通规章” 之构成要件的内容，不能仅仅因为“醉酒”的存在而将交通事故发生的责任归咎于行为人。“醉驾’型危险驾驶罪的设立，与其说是为了弥补处罚漏洞，不如说是超出刑法第13条犯罪本质概念而去扩张刑事处罚范围,或许正是出于这一原因，决定了立法者选择了远低于以危险方法危害公共安全罪，也远低于交通肇事罪，而且明显低于刑法分则多个具体犯罪当中法定最高刑最低( 一年有期徒刑) 的犯罪；也就是说，危险驾驶罪以六个月的拘役作为其法定最高刑，即使最低，也是相对妥当的。即使立法者为危险驾驶罪设立较重甚至于很重的法定刑，也不能证明交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪二者之间存在着的处罚漏洞。在道路上醉酒驾驶机动车是一种新的不法行为类型，但无论如何也不能将之评价为与放火、爆炸、决水、投放危险物质等相当的其他危害公共安全的危险方法。
在司法实践中不判处没收危险驾驶罪被告人所使用交通工具的做法，必须在理论上给予合乎逻辑的解释。目前，对于故意犯罪，法律、法规规章当中规定了较为广泛的从业禁止。尽管网络民意认为这是十分之应该的，但立法者和司法者能否毫无疑问地予以肯定，仍不无疑问。正因如此，才有某教授所批评的模棱两端:基本上来说，本罪的主观构成要件是故意还是过失，并不重要。模棱两端的不是看法或观点，而是对于“醉驾”型危险驾驶罪构成要件“故意”之于定罪意义的态度。原则上讲，只要控方证明了在道路上醉酒驾驶机动车的事实存在，故意也就存在，犯罪即告成立。危险驾驶罪极低的法定最高刑可以说明，其犯罪性质远轻于所有的过失犯罪。所以，没收其作为犯罪工具的机动车以及实行广泛的从业禁止，均不妥当。
二、“飙车”型危险驾驶罪的构成要件
“飙车”型危险驾驶罪的构成要件主要存在于在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的这一罪状描述之中。其中，在“道路上”、“驾驶”、“机动车”等具体要件与“醉驾”型危险驾驶罪相同，不同的方面有以下两个具体要件:
1、追逐竞驶。驾驶机动车追逐竞驶，就是超速驾驶机动车追赶他人并与之竞争的行为。最典型的是，在道路上驾驶机动车互相超速穿插追逐，对其他车辆安全行驶构成危险，并有可能造成交通事故危害公共安全的情形。
《道路交通安全法》规定，机动车上道行驶不得超过限速标志标明的最高时速； 在没有限速标志的路段，应当保持安全车速，必要时应当降低车速。《道路交通安全法》还规定，同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。驾驶机动车追逐竞驶，是违反了道路安全法规关于禁止超速和应当保持安全车距的规定，这与醉酒驾驶行为明显不同。超速，主要是超过限速标志标明的最高时速，虽然没有超过限速标志标明的最高时速，但是不能保持安全距离而高速行驶的，也属于超速。许多学者注意到，本罪不可能由低速驾驶机动车的行为构成，这是正确的，但是将高速而不是超速驾驶作为构成要件追逐的量的要素，则是不适当的。对于驾驶机动车追逐竞驶行为来说，没有超速，就没有违法，也就没有犯罪问题。
行为人在道路上超速驾驶机动车，但在客观或主观上没有与他人形成相互竞争关系的，是否构成危险驾驶罪? 张明楷教授认为: 一般来说，追逐竞驶，是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。因此，追逐竞驶既可能是二人以上基于意思联络而实施，也可能是单个人实施。例如，行为人驾驶机动车针对救护车消防车等车辆实施追逐竞驶行为的，也可能成立本罪。
按照张明楷的主张，没有与他人形成追逐竞争关系的，也可以构成危险驾驶罪。笔者同意危险驾驶罪可以由单个人构成，但是个人构成本罪的行为必须符合追逐竞驶之“竞”的条件，否则不构成本罪。而张明楷的上述观点恰好丢掉了“竞”，上述表述若删除高速一词，再加上竞的含义，就完全符合了追逐竞驶的全部构成含义。例如，行为人驾驶机动车针对救护车、消防车等车辆实施追逐的行为，若是符合相互之间“竞”的要求，可以构成危险驾驶罪。若是超速尾随这些车辆，或者超速超越这类车辆，但相互之间并没有形成竞争关系的，属于一般违法行为，不构成犯罪。否则，就是犯下了张明楷教授所批评的将超速行驶均作为犯罪处理的错误。至于救护车、消防车等车辆的驾驶人员是否也相应地构成犯罪，需要作具体分析。一般来说，其行为也属于刑事违法行为，但可以基于罪责和刑事政策方面的考虑而不追究其刑事责任。
2、情节恶劣。情节恶劣是飙车型危险驾驶罪的综合性构成要件，具有模糊性，因而赋予了司法人员自由裁量的权力。对于“飙车”型危险驾驶行为是否入罪，司法人员需要综合考量其在道路上驾驶机动车追逐竞驶的行为情节，主要是道路情况，机动车的情况，参加飙车的人数次数的多少，实际危害后果等情节，也可以适当考虑行为人的个人状况作出判断。也就是说，前面提到的“飙车”型危险驾驶罪之在道路上驾驶机动车追逐竞驶构成要件内外的行为情节和行为人情形，均可以归入情节恶劣判断的范围。当然，应当以行为情节为主，以行为人情节为辅。
三、两类犯罪构成要件的区别
在分别列举分析了两种危险驾驶行为之后，可以发现同一罪名之下两种不法行为在构成要件上的明显差异。在这一意义上，主张将刑法第133条之一的刑法规定分设“追逐竞驶罪”和“醉酒驾驶罪”两个罪名的意见，是有一定道理的。笔者认为，两种危险驾驶行为构成要件上的差异，主要表现为以下两点:
1、在行政违法性与刑事违法性是否形成一致上有所不同。驾驶机动车追逐竞驶，违反了道路安全法规关于禁止超速和保持安全车距的规定，并且符合“追逐竞驶”的条件而构成犯罪。“醉驾”型危险驾驶罪，违反了禁止醉酒驾驶机动车之禁止性命令，这一禁令原来只是行政禁令，刑法修正案(八)将其上升为刑事禁令。因此，“醉驾”既具有刑事违法性也具有行政违法性。也就是说，禁止醉酒驾驶既是单一的行政禁令，也是单一的刑事禁令，二者形成了有机统一。但飙车型危险驾驶罪是在触犯行政禁令之后进一步违反刑事禁令，飙车型危险驾驶罪触犯了多个行政禁令，而进一步地形成刑事违法性。
2、情节恶劣构成要件的有无。在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的方构成犯罪。在道路上醉酒驾驶机动车的，则没有情节严重的要求。刑法第133条之一文本本身清楚地表明，“醉驾”型危险驾驶罪不以“情节恶劣”为构成要件。在中国刑法分则中，没有规定后果、数额、情节等数量要件的犯罪可以比照相同、相似的犯罪，依据但书的规定释放出数量型构成要件。例如，变造货币罪以数额较大为要件，而伪造货币罪没有明文规定这一构成要件，伪造货币罪根据但书的规定实际上释放出构成犯罪的数量标准，而与变造货币罪的数额较大没有什么实际差异。问题是，“醉驾”型危险驾驶罪与“飙车”型危险驾驶罪能否像伪造货币与变造货币罪那样，在“醉驾”没有规定“情节严重”构成要件的情况下，实际上解释出或者说醉驾型危险驾驶罪构成要件背后也同样隐藏或包含着“情节恶劣”的要件? 笔者认为，不能作出这样的解释。一方面，无论是从刑法文本字面儿通常含义的角度，还是从立法原意和历史解释的角度，“飙车”型危险驾驶罪以“情节恶劣”为构成要件，而醉驾型危险驾驶罪没有情节恶劣的限制；另一方面，尽管伪造货币罪变造货币罪分别规定于两个不同的刑法分则条文，并且是两个不同的具体的罪名，但是伪造与变造行为之类型相同，变造就是伪造的一种特殊形式——无权发行国家货币者擅自发行国家货币，伪造可以扩张解释到变造，这是有司法实践根据的。1997年以前，变造货币的直接以伪造货币论。从刑法理论上讲，变造是伪造的边缘含义，与醉驾和飙车的差异性相比，伪造货币与变造货币的差异可以说是微不足道的。所以，在刑法分则条文没有规定伪造货币罪以数额较大为构成要件的情况下，司法解释可以规定伪造货币行为构成犯罪的伪造货币数量( 面值或者张数)与变造货币构成犯罪的数额较大相同，而使伪造货币罪实际上也受数额较大的限制。但是，在醉酒驾驶与追逐竞驶的用语当中，除了相同的“驶”字外完全不同，二者之间有的只是较低的相似性，而不具有相近性。当然，由于在道路上驾驶机动车，醉驾型危险驾驶罪和飙车型危险驾驶罪仍然具有相似性，因而可以合并为一个罪名，但这属于整体上的相似性，而不是二者的核心概念醉驾与飙车之间的相近性。所以，醉驾型危险驾驶罪不能比照飙车型危险驾驶罪释放出或者说包含着“情节恶劣”的构成要件。
四、两类犯罪构成要件的相同点
无论是“醉驾型危险驾驶罪”还是“飙车型危险驾驶罪”，其真正的共同点是，在各自的罪状当中都没有出现的“不能安全驾驶”这一构成要件。也就是说，危险驾驶罪包含着不能安全驾驶的构成要件，而这是醉驾型危险驾驶罪和飙车型危险驾驶罪的本质性的共同构成要件。
对于醉驾型危险驾驶罪来说，饮酒后人的精神状态亢奋，生理反应与危险判断能力均有所降低，因而使得驾驶机动车的行为具有了法律所规定的危险；对于飙车型危险驾驶罪来说，违法超速竞技驾驶机动车，也同样使得原本合法的驾驶行为具有违法性，并构成了对于公共安全的危险。为了保证交通运输之公共安全，刑法将醉驾和飙车规定为危险驾驶罪，纳入刑罚惩罚的范围。
不能安全驾驶的危险，不是来自于而是超越了上述醉驾型危险驾驶罪和飙车型危险驾驶罪的具体构成要件，通过与其他相邻近的分则条文规定的犯罪构成要件比较而得到的整体性评价性的构成要件，由此可以说十分重要。对于醉驾型危险驾驶行为来说，这一抽象的构成要件间接地影响到如何确定醉酒的标准——血液酒精含量阈值，以及如何处理醉驾的情节；对于飙车型危险驾驶行为来说，影响着法官如何判断飙车型危险驾驶行为情节恶劣。但是，不能安全驾驶的构成要件又可以说不特别重要，而且可有可无，因为它是抽象的整体性的，而不是具体的构成要素，行为人实际上能否安全驾驶机动车不影响其犯罪构成，行为人不能以自己的酒量极大或驾驶技术极好作为辩护理由。
冯军教授认为:刑法第133 条之一的规范目的并不是防止故意在道路上醉酒驾驶机动车，而是为了防止故意在道路上醉酒驾驶机动车的行为产生危害公共安全的危险。如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动，却完全不可能产生危害公共安全的危险，那么，就不属于刑法第133 条之一所调整的范围.醉酒型危险驾驶罪的成立，以行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险为前提。笔者认为，这一主张并不十分妥当。刑法第133条之一的规范目的是为了防止( 或者说禁止控制) 在道路上醉酒驾驶机动车，以及在道路上追逐竞驶，这一目的恰好具体地体现为不能安全驾驶这一整体性构成要件。同时也还必须看到，尽管不能安全驾驶在某种意义上可以看作刑法第133条之一之规范目的具体化最为重要的概念，是犯罪构成要件，但这一构成要件毕竟是抽象的整体性的构成要件，是上述具体构成要件之上的构成要件，其内容包括几乎所有刑法学者所公认的“抽象的危险”。从原则上讲，只要是在道路上醉酒驾驶机动车的行为，就具备了不能安全驾驶的危险。行为人故意在道路上醉酒驾驶机动车，而完全不可能产生危害公共安全的危险 的情况是不可能存在的，防止故意在道路上醉酒驾驶机动车 与防止故意在道路上醉酒驾驶机动车的行为产生危害公共安全的危险实际上是一回事。即使行为人在反复的醉酒驾驶中养成了事实上能够无意识地安全驾驶的能力，也要在法规范上把每一个超越了每100毫升80毫克这一血液酒精含量值的行为人判断为绝对地处于不能安全驾驶的状态。当行为人血液中的酒精含量大于或者等于每100毫升80毫克这一血液酒精含量值时，就不容辩驳地推定行为人处于不能安全驾驶的状态之中，不允许通过对行为人进行酒量试验或者驾驶试验来证明行为人血液中的酒精含量即使大于这一血液酒精含量值也照样能够安全驾驶。进一步讲，不能安全驾驶是醉驾型危险驾驶罪构成要素(要件)“在道路上”、“醉酒驾驶机动车”、“故意”之上的构成要件，不能简单地与这些构成要件并列进。一步分析飙车型危险驾驶罪的构成要件，可以进一步验证这一点。醉驾型危险驾驶罪和飙车型危险驾驶罪均以具有不能安全驾驶的抽象危险为限，但不同的是，飙车型危险驾驶罪以情节恶劣为构成要件，在立法者看来，犯罪情节若非达到恶劣的程度，则不具有不能安全驾驶的抽象危险。但在这里，我们完全可以合乎逻辑地假设，若立法者像某些外国刑事立法者那样将超速行驶作为犯罪加以规定，其性质远比追逐竞驶轻微的行为，同样具有不能安全驾驶的抽象危险。由此可见，抽象危险实际上就是不真正的危险。
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