案情：

被告人李蕴杰和贾诗明是斯达公司的电工，2010年3月31日凌晨1时许，二人经预谋来到鹤矿集团斯达公司，二人翻墙跳入院内，来到二人工作的电修车间，李蕴杰谎称回来拿工具，骗取更夫信任，让更夫打开车间大门，二人来到废旧电机仓库，用事先利用职权之便配好的钥匙打开仓库门，盗得废电机铜线100公斤，价值人民币4800元。二人将铜线从院墙扔出，来到李蕴杰事先联系好的李运东经营的废品站销赃。次日三人被公安机关抓获。赃物已缴回返还丢失单位。

审判：

黑龙江省鹤岗市南山区人民法院经审理认为被告人李蕴杰、贾诗明无视国法，结伙以秘密手段盗取企业财物，价值数额较大，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪，在共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯，被告人李运东明知是他人犯罪所得，而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法惩处。检察机关指控、认定正确，予以肯定。三被告人在庭审中均能主动自愿认罪，确有一定悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。为严明国法，维护社会治安秩序，保护公私所有的合法财产不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条一款、第二十五条第一款、第二十六一款、第五十二条、第七十二条之规定，判决如下：

被告人李蕴杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。

被告人贾诗明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。

被告人李运东犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。

评析:

本案涉及李某、贾某的行为如何定性的问题，即到底是定盗窃罪还是职务侵占罪。对此，在本案审理过程中，存在意见分歧。其中，一种意见认为应定职务侵占罪。理由是：从主体上讲，李某是斯达公司的电工，符合职务侵占罪规定的公司、企业或其他单位的人员主体资格；客观方面，李某利用了其职务的便利，若没有职务便利他就不可能有配制钥匙的机会，也不可能随意进出斯达公司。职务侵占罪的手段包括侵吞、盗窃、骗取，故被告人李某的行为符合职务侵占罪的特征，构成职务侵占罪。另一种意见认为应定盗窃罪，理由是：李某虽是利用职务之便配制钥匙，但却在他人值班之时秘密窃取应由他人掌管的属本单位所有的废旧电机，其实施窃取行为时利用的并非本人的职务之便，而仅是利用了他的工作所产生的便利条件，即一般的工作之便。因此，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。

对此，裁判理由作了以下论述：

以上分歧意见的关键在于要搞清盗窃与职务侵占罪的区别，更具体说是要搞清职务侵占罪中的所谓职务之便和一般的工作之便之间的界限。盗窃罪与职务侵占罪的区别，一般的讲，有以下三个方面:

1、盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体；2、盗窃不是利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财务的职务上的便利而不是工作上的便利；3、侵犯的对象不同，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公司财务，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财务并且是本人经手、管理的财务。举例而言，某单位拥有经手、管理本单位某项财务的职权，如其利用该职权将其本人经手、管理的财务据为己有，即是利用职务之便利窃取本单位财务，应构成职务侵占罪而非盗窃罪。相反，该会计如利用其工作所提供的便利条件，窃取其他同事经手、管理的财务或窃取不属于其直接经手、管理的其他单位财务，或者该会计的其他同事利用某种工作机会窃取该会计经手、管理的某项财务，就不属于利用职务之便，而仅是利用一般的工作之便，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。可见，明辨职务之便还是一般的工作之便，在把握单位内部人员窃取本单位财务行为的准确定性上具有重要意义。

本案即是一起单位内部人员窃取本单位财务的典型案例，被告人李某本是斯达公司的电工，符合职务侵占罪的主题身份，当然也可以成为盗窃罪的主体；侵犯的对象是斯达公司的财务，可以成为职务侵占罪的对象，也可以成为盗窃的对象。以上两方面均相同，该以哪种罪名定罪，关键看被告人李某实施盗窃时是否利用了其职务上的便利。所谓职务之便，如上所述，应当是直接经手、管理本单位某项财务的职权所形成的便利。被告人李某利用其是正式员工的便利配了开仓库门的钥匙，这种准备作案工具的行为不妨认为是利用了职务上的便利。但他具体实施盗窃的时机，是选择在他人值班之时。此时被告人李某盗窃的财务不是其本人经手、管理的财务。故其盗窃行为不是利用其职务之便。因此，被被告人李某的行为不构成职务侵占罪，应按盗窃罪处理。

因此，我们在理解职务侵占罪的时候，尤其是理解基于狭义上的侵占的职务侵占罪的时候，从被告人与财务的关系上入手，是一个较好的思路。因此对李某以盗窃罪论处是完全正确的。